无讼特约作者

武娜娜

北京展达律师事务所裁判执行部主任、高级合伙人

无讼特约作者

武娜娜

北京展达律师事务所裁判执行部专职律师

编者按：执行案件因其天然的疑难复杂性，往往需要执行律师具备多元化的综合办案能力，由点到面、由广入深地解决各阶段问题，诸如：

执行和解后还能恢复执行吗？如何设立有效的执行担保？执行债务人夫妻共同财产的司法困境及路径选择？

为此，我们特别联合北京展达律师事务所裁判执行部武娜娜律师和龚平律师，共同打造了“展达执行手记”文章专栏。武律师与龚律师深耕执行业务领域多年，尤其擅长重大疑难执行案件和终本类案件的处理，几度为客户制定行之有效的执行策略，同时采取多角度、全方位的执行手段，助力客户打破僵局、解决问题。

本次系列文章涵盖执行和解、利息核算、救济路径、案款分配、拒执认定等方方面面，以期帮助我们厘定执行领域的各类疑难问题，共克执行疑云。

本篇系专栏文章的第三篇：展达执行手记丨执行和解及恢复执行过程中的法律实务及注意事项

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在我国，“执行难”一直是困扰整个社会的痼疾，强制执行程序常常无法满足当事人实现权利的要求，执行依据的变更只能通过另诉方式进行，由此，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有较大的空间和价值，成为我国特有的解决执行争执的一种有力手段。总体而言，和解协议的达成，对于解决执行中的矛盾和纠纷，促进执行效率，降低执行成本，保护当事人合法权益等方面都具有重要意义。

壹

基于执行和解的定义，法律实务中需注意的事项

【注意事项一】执行和解需在执行过程中达成

执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容自愿达成书面协议，从而使原执行程序不再进行的制度。

那么，在执行依据生效后，执行程序开始前达成的和解协议，效力该如何判断呢？根据最高人民法院复函精神，当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力，但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理。但债务人已经履行的部分，人民法院可以在立案执行后从执行标的中扣除。对于扣除数额等发生争议的，当事人可以提出执行异议，执行法院应当依照《民事诉讼法》第232条规定进行审查。

在执行依据的生效判决后、执行立案之前，执行当事人双方就该生效判决确定的义务自行达成和解协议，系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议，不具有强制执行的法律效力，不能申请人民法院执行该和解协议。基于债权人申请强制执行，执行法院立案执行后，被执行人提出债务已经履行或部分履行的，能否产生阻止或变更执行原生效法律文书确定义务的效力？债务人已经履行的部分能否简单地通过执行实施过程中扣减的方式进行？由于我国尚未全面建立债务人异议之诉制度，债务人关于债务已经履行、债的关系消灭的异议是按《民事诉讼法》执行行为异议程序进行审查，因此，人民法院对此异议应当依照执行异议复议程序进行实体审查，一旦审查属实执行法院应当裁定变更对已经履行部分扣减后强制执行的标的数额。

【注意事项二】执行和解协议一般以书面形式达成

根据相关法律规定，此处书面形式包括：

①各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议；

②一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可；

③当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章。

同理，变更执行和解协议，也需要向人民法院提交变更后的书面协议，或者由执行人员将变更后的内容记入笔录，并由各方当事人签名或者盖章。

此处值得注意的是，如果达成书面执行和解协议，但未向法院提交，即所谓“执行外和解”，也仅具有民事合同的效力，可能面临很多风险：

①不中止执行：被执行人已经履行完毕和解协议或按照和解协议正在履行，但是法院的执行措施仍在进行，这使得被执行人仍处在被执行中，原因就是法院不知当事人之间的和解，就不会中止执行。被执行人如果对法院的执行行为有异议，只能按照程序要求提起执行异议，根据《执行和解规定》第十九条规定的不同情形分别进行处理。

②无法直接执行担保财产：和解协议中如果约定了担保条款，那么被执行人不履行和解协议时，担保财产或担保人的财产则不能执行。如在协议中约定了违约金，但是被执行人不履行时，法院只能按照原执行依据执行，新增的违约金则不能执行。

【注意事项三】和解协议中能约定哪些内容？

执行和解是双方当事人就权利人行使权利和义务人履行义务的期限、方式、内容等进行协商并达成协议的行为。一旦当事人意思表示一致达成和解协议，且协议内容不违反法律，不损害社会公共利益，根据诚信原则，当事人应当按协议行使权利和履行义务。因此，和解协议可以对包括履行期限、履行方式、履行内容等各项内容进行约定，除此之外，一些比较特殊的约定内容还包括：

①可约定违约条款。因《执行和解规定》第九条“可执可诉”条款的规定，执行人对被执行人不履行和解协议的，可以申请恢复执行也可以就履行和解协议向法院另行起诉。执行人在权衡利弊后，如果采取另行起诉措施的，那么在和解协议中约定违约条款，对执行人的权益是一种更大的保护。例如，被执行人不履行和解协议的，申请人除有权要求被执行人向其支付原生效判决确定的金额外，被执行人还应向申请人支付生效判决确定金额的一定比例作为违约金。

②可约定担保条款。根据《执行和解规定》第十八条规定，担保人承诺同意的情况下，恢复执行后，法院可以直接执行担保财产或保证人的财产。需要注意的是，担保条款只能导致执行保证人的担保财产，并不能将保证人追加为被执行人。

③可约定“以物抵债”。根据《执行和解规定》，此处所谓“以物抵债”并不能让法院根据以物抵债协议作出以物抵债的裁定。这样的以物抵债裁定存在侵犯案外人权益的隐患。因此以物抵债虽可以约定，但约定后需当事人自己去办理过户、登记等手续，如果办理过程中存在障碍，那么需要自行承担转让过户不能的风险。

贰

执行和解协议私法效果的性质理解及对应注意事项

申请执行人与被执行人达成和解协议后，执行案件应该如何处理？能否请求中止执行或者撤回执行申请？能否由人民法院裁定中止执行或者终结执行？就此问题曾产生很多争议：一些当事人和执行人员认为，中止执行或终结执行都有各自的法定理由，不应当因当事人主观愿望而决定；执行和解之后，执行程序是否必然应当中止执行；中止执行应由当事人申请还是执行法院依职权决定？

为解决实践中的疑惑，根据民事诉讼和执行理论的发展，结合各级法院实践，《民诉法解释》第四百六十六条作出了相关规定：“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”由此见得，执行和解本身并不直接产生执行程序上的效力。目前，我国学界一般认为，执行和解是诉讼外和解，只具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私法效果，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。而不能与诉讼和解一样产生诉讼法上的公法效果，更没有如同判决一样的法律效力。同时，执行和解后，人民法院应当尊重申请执行人的程序选择权。

基于执行和解协议私法效果的性质，我们在实务中应当注意：

【注意事项四】达成执行和解后需依申请执行人申请对执行程序进行中止或终结

①执行和解本身并不直接发生程序上的效力。也就是说，和解协议达成后，非经当事人申请，执行程序并不当然暂缓、中止或终结，这是由执行和解的性质所决定的。所以，尽管当事人达成执行和解以终结执行程序为最终目的，但和解协议的达成并不能当然、自动地终结执行程序。根据强制执行程序效率优先的原则，除非法定事由，原则上执行程序不得当然停止。

执行和解是在执行过程中双方当事人之间自愿进行的，是双方当事人的主动行为。执行机构应当尊重当事人通过和解协议对其权利义务作出的重新安排，这些安排包括对执行程序运行本身的安排，因此，对于执行中当事人达成和解的，视案件具体情况，可以允许申请执行人申请中止执行。同理，执行和解后，经申请人撤回执行申请，人民法院可以终结执行。

实践中，存在当事人达成执行和解协议后，申请中止执行的，法院因和解协议履行期限较长，以终结执行方式（选择“和解长期履行”情形）报结，但《民诉法解释》第466条的规定，意味着执行当事人达成和解协议后，申请执行人应主动申请中止执行或者终结执行，否则执行法院还是可以采取进一步的执行措施，而不应停止积极主动执行的义务。

②申请中止执行或者终结执行的主体是申请执行人。强制执行程序因生效法律文书确定的权利人的申请而发动，而执行程序的中止、终结是对执行程序的实质变更，因此，有权利提出申请的主体应当是申请执行人。如果达成了执行和解协议，仅有被执行人申请中止或者终结执行的，执行法院不应当允许。