四川律协、重庆律协《关于律师办理建设工程合同纠纷疑难业务的操作指引》重点条文解读（一）
第二章：管辖部分
一、关于仲裁与诉讼
重点条文：
2.1当事人约定商事仲裁可以突破专属管辖规定
当事人拟在工程所在地人民法院外解决纠纷，承办律师可建议当事人考虑根据《仲裁法》第5条规定通过约定仲裁条款突破建设工程专属管辖的规定。
但是对于实际施工人而言，如果仅是发、承包双方之间订立有仲裁协议，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，且实际施工人亦未单独与发包人、承包人订立仲裁协议的，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议约束。
致高任礼强律师解读：
（一）关于仲裁与诉讼的相应特点
1、仲裁程序只约束仲裁协议当事人，为此仲裁程序中没有第三人，也不能直接追加被申请人。诉讼程序中可以直接追加第三人，也广泛存在追加被告（立案多名被告）的情形，比如实际施工人起诉承包人（总包方），多数时候会依照建工司法解释规定追加发包人为被告在欠付工程款范围内承担责任）。
2、仲裁审理过程和审理结果均保密，法院裁判文书会上网公示（前段时间担心裁判文书未来是否会继续上网公示，近期最高院已经公开表示法院裁判文书会继续上网）。如不愿涉案之裁判文书被公开，可以优先选择约定仲裁，特别是承包人往下订立之班组、材料采购、设备租赁、专业分包、劳务分包等合同。
5、建工诉讼案件上诉率相对较高，上诉至二审法院后被改判和发回重审的概率也相对较高。通常来说，一审、二审建工案件诉讼费用总额肯定比仲裁费用高，仅一审的建工案件诉讼费用和仲裁费用相比，根据案件标的不同、各机构收费标准不同二者互有高低。
6、部分仲裁机构已经完成改制。多数仲裁机构在立案、开庭审理过程中其服务意识和服务态度要优于部分法院。
7、仲裁庭分为独任仲裁庭（简易程序）和三人仲裁庭（普通程序），四川地区仲裁机构一般规定争议标的额在10万-100万元以下（或双方约定同意）适用简易程序，反之适用普通程序。普通程序中一方当事人有权按仲裁规则规定选定一名仲裁员组成三人仲裁庭。诉讼中无论是简易程序还是普通程序，均直接由法院确定审判法官。
8、多数仲裁机构仲裁规则规定一方当事人代理人可以超过2名（笔者曾经历过某仲裁案件一方共委托8名代理人）。按民事诉讼法规定诉讼案件一方代理人不得超过2名。另外：建工诉讼案件中除非双方有明确约定，否则一般不会裁决败诉方承担胜诉方律师代理费；而部分仲裁机构仲裁规则直接规定败诉方需承担胜诉方律师代理费。
9、如指引所言，未约定仲裁管辖的建工案件必然适用项目所在地专属管辖，而通过仲裁管辖可以将争议约定至公信力高、交通方便的仲裁机构仲裁裁决。
10、仲裁裁决一裁终局，除非因程序问题等原因人民法院可裁定撤销仲裁裁决或可通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁、裁定不予执行外，即使仲裁裁决存在实体不当也没有救济途径。人民法院除二审终审外，还存在申请再审等其他救济途径。对于此种情况，部分仲裁机构已经开始推行裁前告知制度，也有少部分仲裁机构（如深国仲）在推行本仲裁机构复裁制度。
（二）关于仲裁机构、仲裁规则、仲裁程序、仲裁员的选择
1、选择仲裁机构，可综合考虑该仲裁机构的年受案数量、年受案争议标的总额、是否将建工类仲裁员在名册中单列、是否广泛吸纳本市外甚至本省外建工专业仲裁员、是否已完成改制、公信力、交通成本等因素。
2、通常双方可在仲裁协议中选择适用某仲裁机构某年某月实施的某版仲裁规则。
3、通常双方可在仲裁协议中选择适用简易程序或普通程序审理（未进行约定，则仲裁机构会按仲裁规则规定决定适用对应的程序类型）。
4、普通程序中，一方当事人可按仲裁规则规定选择一名仲裁员组成三人仲裁庭。选择仲裁员时，应优先考虑该仲裁员的专业能力、行业影响力、公信力、仲裁案件审理实务经验等。
（三）关于仲裁条款的约定
仲裁协议条款建议直接引用对应仲裁机构的示范条款，通常示范条款为“凡因本合同产生（引起）的或与本合同有关的一切（任何）争议，均提交某某仲裁机构按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。
为此：对于发包人而言，建议综合考虑是否选择约定仲裁方式解决总包合同项下纷争；对于承包人而言，建议优先考虑选择约定仲裁方式解决往下订立之班组、材料采购、设备租赁、专业分包、劳务分包等合同项下纷争。
二、实际施工人合同、总包合同约定管辖之处理
重点条文：
2.4特殊关联合同的管辖
2.4.1内部承包合同
承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的义务。承办律师代理的当事人若诉求内容和建设工程不相关，且仅举示了劳动合同、工资等资料作为诉讼证据，则可考虑适用一般合同纠纷管辖规则；但若当事人诉求的法律关系为建设工程施工合同纠纷，则可选择由工程所在地人民法院专属管辖。
但实务中挂靠、转包情形也常采用所谓的内部承包合同的形式，在挂靠、转包情形下，承办律师代理的当事人诉讼请求往往涉及工程款、工程质量等与建设工程施工合同相关的法律关系，当事人通常可向工程所在地人民法院提起诉讼。
任礼强律师解读：
总包合同中一般会有明确的管辖约定，如约定仲裁，通常会约定在发包人所在地的仲裁机构仲裁（仲裁管辖）；也可能约定项目所在地人民法院诉讼管辖（包括未约定管辖或约定诉讼管辖但违反专属管辖规定无效等）。
实务中的（违法）分包，一般会签订相应分包合同；对于违法转包、挂靠、内部承包等，一般会签署相应合作协议、目标考核责任书、财务投资协议、内部承包协议等（实际施工人合同），该些合同文本中存在仲裁管辖或诉讼管辖二种可能。
为此就总包合同与实际施工人合同（约定）管辖，存在如下四种情形：
（一）实际施工人合同为仲裁管辖、总包合同为诉讼管辖
实际施工人合同为仲裁管辖时，实际施工人和承包人之间的纠纷，只能通过仲裁解决；同时发包人不是仲裁协议当事人，实际施工人当然不能在仲裁程序中向发包人主张权利。实际施工人在取得与承包人的仲裁裁决后，可以将该裁决作为证据，依照建工司法解释之规定（如代位权）在人民法院起诉发包人。
（二）实际施工人合同为诉讼管辖、总包合同为仲裁管辖
实际施工人有权依照司法解释之规定（发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任）在法院起诉承包人和发包人，但因总包合同约定为仲裁，人民法院无权审理发包人和承包人之间的（价款）争议。为此法院在审理时，除非发包人欠付承包人工程价款没有争议，否则一般情况下（只要发包人提出其和承包人之间的价款争议应通过仲裁程序处理）法院要么选择中止审理（待发包人和承包人结算结论或仲裁结果）、要么选择仅处理实际施工人和承包人之间的纠纷，以发包人欠付承包人工程价款金额不明确为由驳回实际施工人对发包人的诉求。
（三）二者均为仲裁管辖
即使实际施工人合同为仲裁、总包合同亦为仲裁，也可能因仲裁机构不同、仲裁机构相同但仲裁庭不同，而需分别审理分别裁决。
除非各方达成新的仲裁协议，各方同意在同一个案件中解决（实务中很难），否则二案合并审理或合并仲裁需要非常多的前提条件并且要结合仲裁机构仲裁规则有无对应规定，才有相应可能性（目前国内仅有部分仲裁机构仲裁规则规定有合并审理、合并仲裁）。
（四）二者均为诉讼管辖
如果均为诉讼，实际施工人有权依照建工司法解释之规定在起诉承包人的同时主张发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任（符合条件时也可考虑提起代位权诉讼）。
特别申明：
1、本解读系解读人结合自身在相关专业领域获取的专业知识以及办理相关案件的实务经验总结而成，仅系解读人个人观点仅供参考。基于个案情况不同或各裁判机构裁判观点之差异，本解读内容和人民法院或仲裁机构的个案处理结果完全可能不一致，本解读不作为评判人民法院或仲裁机构案件结果正当性、合理性之依据，敬请谨慎合理吸纳使用。
2、本解读确定之重点条文编号及相应解读内容仅系解读人个人观点，不代表指引编撰组意见，也不代表对应章节编撰人观点。
